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法之力:英美法系經典案例詳解

  • 作 者:霍建強 著
  • 出版日期:2019-04
  • ISBN:978-7-5620-8935-3
  • 版 次:1-1
  • 開 本:16
  • 裝 訂:平裝
  • 頁 數:351
  • 字 數:350
  • 圖書狀態:上架
  1. 定 價:68.00元

圖書詳情

       由英、美、加、澳、新為主體的英美法系(亦稱海洋法系、普通法系、判例法系),在對外關系和經貿互動中越來越受到重視。本書以鮮見的實際判例入手,以四個經典案例為基礎,縱橫民、商、合同、公司、金融等法律領域,貫穿以上諸國百余年、上百個各類判例,將英美法系的來龍去脈和各國司法體系做了一個大致介紹。 
      以判例一為例:判例一“唐納秋訴斯蒂文森”,也就是著名的“啤酒蝸牛案”。這是英美法系法學院的必修課,也是家喻戶曉、被當作一個歷史文化事件紀念和研究的經典案例。1928年的蘇格蘭,閨蜜約唐納秋到咖啡店小坐,又請她吃冰激凌加生姜啤酒。喝得差不多將剩下的姜啤從不透明的瓶子倒進她的玻璃杯,“咕咚一聲”,一只已經腐爛的死蝸牛掉到杯子里,唐納秋受不了眼前的景象,惡心想吐,稍一回味便腸胃絞疼。三天后不得不看醫生,三周后不得不住院急診,隨后便向法院遞交了訴狀。但誰該成為被告呢?咖啡店主說冤枉,因為他批發的姜啤,他哪知道不透明的瓶子里有個該死的死蝸牛?!告姜啤生產廠,廠家也說冤枉,因為他直接向咖啡店供貨,況且這是你的閨蜜請客,原告又沒有向咖啡店主購買姜啤,因此原告和生產廠之間不存在任何合同關系。而合同關系是消費者(受害者)能夠訴諸法律的前提。同一時期從姜啤中喝出死老鼠、死蟑螂的也時有發生,但判下來的結果,都是被告和消費者之間因不具備合同關系而不用承擔法律責任。因此,無論在初審、二審的蘇格蘭民事法院還是終審的英國上議院,法官們遇到的問題是面對這樣的案件,既無先例可循,又無法理可依。最終是上議院的法官們以恕道中的“鄰居”概念,創下了一個全新的民事“過失原則”。而這個歸責原則,在隨后(直到現在)合同法、金融法以及其他法律領域起著指導作用。這宗判例所引領的“鄰居原則”(The Neighbour Principle),成為由恕道演變成法律原則的一個思辯模式。 

      也有不少說法,說是因為這則判例,除聽裝啤酒外,所有啤酒都改用了透明的玻璃瓶。這一規避風險的做法也延伸到其他領域,如酒店大堂或衛生間拖地,一定會豎一個“地滑,小心摔跤”之類的牌子。


目錄

第一部  影響西方社會的四大名案


案例一  啤酒蝸牛案
        ——啤酒瓶為什么是透明的:“過失原則”的由來/ 3

案例二  美國雅虎案
        ——美國雅虎在法國被告/ 48

案例三  美國道瓊斯《巴倫周刊》誹謗案
        ——文章電子版下載地澳大利亞法律的適用/ 90

案例四  美女、政要、貴族:英國“洋微博”誹謗案
        ——社交媒體上的幾個字和一個表情符號/ 138


第二部  和華人貼近的四則案例

案例一  上海鵬欣新西蘭農場收購案/ 191

案例二  公司法先例:上市母公司為倒閉子公司償債/ 230

案例三  詩人顧城之子監護權案/ 276

案例四  關于溫斯頓·彼得斯和行動黨華人候選人的一則選舉法判例/ 302


附  新西蘭國會議員霍建強個人立法


前  言
 
    一

    以英國、美國、加拿大、澳大利亞和新西蘭為主體的英美法系(亦稱海洋法系、普通法系、判例法系),在對外關系和經貿互動中越來越受到重視。本書以實際判例入手,以四個經典案例附帶四個與華人相關的實例,結合民、商、合同、公司、金融、投資、海外收購以及媒體、選舉和監護權法,貫穿以上諸國百余年,上百個各類判例,將英美法系的來龍去脈和各國的司法體系做了一個大致介紹。
    在西方社會,法律滲透社會和人們生活的方方面面。以英國以及沿襲了英國體系的澳、新為例,大到每年的中央政府財政預算,小到通過稅率給超市香煙或加油站燃油定價,都是通過立法來實現的。
    不少人有一種誤解,以為找律師,和法律打交道,就意味著“出事了”。這好比去醫院,不一定非要有病再去醫院,體檢,防患于未然,也是現在漸漸為大家所接受的一種保健措施。在涉外和商貿活動中,凡發一謀、舉一事必先知己知彼。大家熟悉的“盡調”(due diligence)便是其中一項常規動作。當然,海外華人也常有一種體會,外國人是把律師費花在出事之前(盡職調查和風險規避),而華人往往花在出事之后。
    筆者有一位學長,早年從牛津大學獲得政治學博士學位。他的體會是,牛津的與眾不同很大程度體現在其文化和學術氛圍上,俗稱“熏”。這本書的主要目的就是通過不厭其煩又信手拈來的詳解,盡量將西方國家社會的方方面面、邊邊角角說透,讀這些案例,“熏一熏”,可以知彼知己,不但了解西方的體制,更了解西方人的思路。

    二

    英美法系起源于中世紀的英格蘭,目前世界三分之一的人口生活在英美法系的司法管轄區域或混合民法法系的司法管轄區域中http://wwwbritannicacom/EBchecked/topic/188090/English-law; British History: Middle Ages Common Law-Henry II and the Birth of a StateBBC[2009-07-23].。該法系與大陸法系并稱為當今世界最主要的兩大法系。
    英美法系在中文里也常被譯作“普通法系”, 取其“普遍通行”之意。的確,在英美法系的諸多國家除上述五大國,還包括南非、印度、馬來西亞、新加坡、牙買加、肯尼亞等國家。,其國界和司法管轄權概念模糊。判例共享,法學院的教材和所學內容互通,律師可以比較方便地在這些法系的國家執業。
    英美法系的最大特點是判例法(the doctrine of precedent),其核心是遵循判決先例 (the stare decisis),例如采用三審制的司法管轄區,下級法院必須垂直地遵循上級的上訴法院和最高法院的判例。而以英、美、加、澳、新為代表的英美法系諸國又共享判例、互為參照,因此一通百通,了解一個判例,可以舉一反三;了解一個國家,可以打通另外一些國家。
    雖然,判例法的特點是“法官造法”(judge made laws),但并不代表英美法系沒有成文法,實際上是判例法與成文法(法典、制定法、單行法)并存。
    英美法系的另一特點是審判中采取抗辯制度(adversarial system)和陪審團制度,重視司法程序,即“救濟先于權利”(remedies precede rights)。相比較而言,“大陸法是異中求同,偏演繹法;而普通法則是同中求異,偏歸納法這段話是美國大法官本杰明·卡多佐說的,見Benjamin Cardozo: The Nature of the Judicial Process (1921) 22-23.。

    三

    本書分兩大部分,第一部分不厭其煩,以四個經典判例為基礎,以期說透判例法的“法官造法”過程和思辨方式,順帶介紹具有司法管轄權的相關國家的司法體制。
    第二部分點到為止,以四個與華人相關或華人熟悉的題材,結合判決書原文,以身邊的實例來解讀判例法。
    兩部分前后呼應,讀者可以各取所需,但出發點是通過滲透社會層面的實際判例,打通西方社會司法體系的脈絡。

    四

    四大經典判例。
    判例一,“唐納秋梅訴斯蒂文森”,也就是著名的“啤酒蝸牛案”。這是英美法系國家法學院的必修課,也是一個被看作歷史文化事件來紀念和研究的家喻戶曉的經典案例。
    事情發生在1928年的蘇格蘭,唐納秋梅的閨蜜約唐納秋梅到咖啡店小坐,并請她吃冰激凌加生姜啤酒。喝得差不多的時候,將剩下的姜啤從不透明的瓶子倒進她的玻璃杯,“咕咚”一聲,一只已經腐爛的死蝸牛掉到杯子里,唐納秋梅受不了眼前的景象,惡心想吐,稍一回味便腸胃絞疼。三天后不得不看醫生,三周后不得不住院急診。唐納秋梅隨后便向法院遞交了訴狀。但誰該成為被告呢?
    咖啡店主認為自己是冤枉的,因為雖然是他批發的姜啤,但他哪知道不透明的瓶子里有個腐爛的死蝸牛?!唐納秋梅狀告姜啤生產廠家,廠家也說冤枉,因為他直接向咖啡店供貨,況且這是原告的閨蜜請客,原告又沒有向咖啡店主購買姜啤,因此原告和生產廠家之間不存在任何合同關系。而合同關系是消費者(受害者)能夠訴諸法律的前提。同一時期從姜啤中喝出死老鼠、死蟑螂的情形也時有發生,但訴訟結果都是被告和消費者之間因不具備合同關系而不用承擔法律責任。
    因此,無論在初審、二審的蘇格蘭民事法院還是在終審的英國上議院,法官們遇到的問題都是面對這樣的案件,既無先例可循,又無法理可依。最終,上議院的法官們根據恕道中的“鄰居” 概念,創下了一個全新的歸責原則——民事 “過失原則”。而這個歸責原則,在隨后的(直到現在)合同法、金融法、公司法以及其他法律領域均起著指導作用。這宗判例所確立的“鄰居原則”(The Neighbour Principle ),也體現了由“恕道”演變成法律原則的一個思辯模式。
    也有不少說法認為,因為這則判例,除聽裝啤酒外,所有啤酒都改用了透明的玻璃瓶。這一規避風險的做法也延伸到其他領域,如酒店的大堂或洗手間在清潔地面時,一定會豎一個“地滑,小心摔跤”之類的牌子。
    有了這則經典案例,我們對判例法“法官造法”的方式和應用會有大致的了解。接下來要解決的便是當今“地球村”和自貿經濟框架下的司法管轄權問題。
    判例二,“美國雅虎案”,便是為這個問題提供答案的跨成文法和判例法兩個不同法系的案例。雅虎總部及其互聯網服務器設在美國加利福尼亞,而設在法國的雅虎“拍賣網站”提供平臺,用來拍賣德國“二戰”期間的納粹宣傳品和收藏品。此舉違犯了《法國刑法典》,因為法國法律禁止宣揚和買賣納粹物品。法國法院基于“損害地”原則,依其民事訴訟法典確定了司法管轄權。但雅虎在美國加利福尼亞上訴,美國第九上訴(巡回)法院綜合考量三大因素判定美國法院對此案具備司法管轄權,又提出了“治外法權”和“第一修正案權利”。如果雅虎不在巴黎上訴而在加利福尼亞州起訴,個中“如非”(but for)要素以及美國的司法判例意味著什么?這則判例無疑為互聯網時代相關國家就法律如何更新升級的問題,打開了一扇窗戶。
    解決司法管轄權的窗戶一旦打開,往里稍加窺探便覺其妙無窮。于是便有了判例三:“道瓊斯《巴倫周刊》誹謗案”。本案被告是出版《華爾街日報》和《巴倫周刊》的道瓊斯。《巴倫周刊》在美國出版,而其文章卻通過互聯網在澳大利亞維多利亞州被下載和閱讀,那么原告能在澳大利亞起訴被告嗎?英國1849年的判例(誹謗文章發表17年后訴訟成功)和健美影星施瓦辛格2004年判例(被告就原告,美女原告可以在英國告美國名人)以及加拿大2005年《紐約郵報》案(紐約的被告在加拿大受審)對這則案件有何影響?
    這些案件本身已經讓人眼花繚亂了,而這些國家的州、府、聯邦等司法機構也頗令人費解,如紐約州的最高法院和維多利亞州(省)的最高法院,雖冠之以“Supreme”(最高)之名,卻并不是全國法院系統中的“最高”(終審法院)。而高院(High Court)這個通常被認定為第##的法院,在澳大利亞卻是最高(終審)法院。
    此案的奇妙之處,不單在于國際私法中的沖突法選擇,更在于對傳統誹謗法的新的界定。例如,依“重復發表”原則,你讀了一篇涉嫌誹謗的文章,你轉發一次便視同你發表(誹謗)了一次,每轉發一次便構成一次新的訴因。但互聯網頁呢?每刷新或點擊一次便構成一個新的訴因嗎?
    讀完本判例,以上問題即可逐一解決。
    有了判例一、二、三的基礎,便可以考量自媒體時代給傳統法律帶來的新問題。在華文圈廣泛流行的自媒體是QQ、微博和微信,在“洋文”圈則是臉書、推特等。
    判例四之“英國‘洋微博’誹謗案”,恰好為這個自媒體時代面臨的法律問題和諸多亂象,作了一個全面的注解。

    五

    以上是了解英美法系繞不開的四大經典判例。當然,既然目標讀者是華人,自然需要附加和華人有關的案例。“四大判例”之后,第二部分介紹了“四小案例”,分別是:
    上海鵬欣新西蘭農場收購案(公司法先例)、上市母公司為倒閉子公司償債案、詩人顧城之子監護權案、關于彼得斯和華人候選人的一則選舉法判例。本書第二部分涉及的案例,附有法院判決書的英文原文,既可供研究人員延伸閱讀,也可以使大家對英美法系的法院判決書有一個直觀了解。這是本書的另一個特別之處。
    更為難得的是,成書之時,作者又以其新西蘭國會議員的身份草擬了一份個人立法:《新西蘭誹謗法(附條件特權抗辯限制)法案》。這無疑又為讀者提供了一個了解普通法系國家判例法與制定法并存現狀,以及立法種類和步驟的實際例證。

    六

    本書的一大特點是用簡單通俗的語言,以生動鮮活的方式來解讀復雜而玄奧的法律問題。因全書布局和詞匯獨特,法學研究者能體會到書中作者的學術用心;對機構、企業而言,本書則不失為一本對外交流、貿易法律問題的通俗指南。而對普通讀者而言, 因為書中涉及的千奇百怪的古今案例以及本書重介紹輕理論的特點,讀之仿佛一本分類小說。

    七

    感謝母校中國政法大學,筆者早年學習法律專業和現在工作、從事學術研究,都離不開當年在學院路小月河邊的法大校園所受的法學熏陶。“中國政法大學是中國法官的搖籃”這句話無疑是一種激勵。新西蘭國會議員的上班時間是早上9∶00到晚上10∶00 ,每位國會議員每天平均工作12個小時以上,在這種高強度、滿負荷運轉的工作環境下,還能想到著書立說,這也是母校激勵的效果。
    本書脫稿之后,交謝富安倫律師事務所亞洲部主管劉云芳審閱。案件審理和法律適用須經其“測試” (testing),如果通過不了她的測試,我就必須重新修改其中的章節或過于拗口的理論解讀。法學和醫學有相通的地方,本書所闡述的法學理論和原則,比較偏重于“臨床實驗”。重實際應用,是貫穿全書的一條主線。
    Paul Grant、Darrel Mager、 Jennifer Zhou、王麗和張穎睿先后參與了本書的文字整理。在此一并感謝!



                                                                      霍建強 (Raymond Huo)

                                                           2019年3月31日于惠靈頓國會辦公室







作者簡介

      霍建強(Raymond Huo) 是中國政法大學優秀校友、榮譽法學教授。20世紀90年代初移民新西蘭,第一份工作是在此間最大的英文日報《新西蘭先驅報》(New Zealand Herald)任記者。隨后回歸法律專業,獲新西蘭高等法院律師資格,曾任謝富安倫律師事務所(Shieff Angland Lawyers)合伙人。2008年當選為新西蘭國會議員,現任新西蘭國會法制委員會主席。
      霍建強先生于2011年著手創立“新西蘭中文周”, 確定每年9月的第二個星期為全國性的中文周。新華社稱,在英語國家全國范圍以語言周的方式推廣中華語言和文化,在西方國家尚屬第一次。中國駐新西蘭大使和新西蘭駐中國大使為新西蘭中文周的聯席顧問。
      霍建強先生出版著作七種,包括《新編英漢多用詞典》(合譯,經濟日報出版社1991年版),《通俗美國習語集萃》(北京師范大學出版社1994年版),《海外創出四重天—— 在新西蘭做國會議員、律師、記者和詩人》(北京師范大學出版社2011年版),《藍天白云—— 詩、散文和法學筆記》(朝華出版社2015年版)和《飛翔的奇異鳥——新西蘭中文周中英對照文選》(合編,高等教育出版社2017年版),等。
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